di E. Masini – Nt+ Enti locali & Edilizia 16/01/2025
Con la deliberazione n. 163/2024/PAR (su Nt+ Enti locali & Edilizia del 30 dicembre), la Corte dei conti Molise ha ribadito che l’assunzione dell’impegno di spesa secondo l’articolo 183, comma 1, del Tuel nelle procedure negoziate o aperte per l’affidamento di contratti pubblici deve sempre seguire la stipulazione del contratto con l’appaltatore e non viceversa. La mera aggiudicazione della gara non risulta sufficiente, in quanto non rappresenta la fonte costitutiva del rapporto obbligatorio tra le parti ma ha il solo scopo di individuare il contraente. È «solo il contratto, difatti, che determina l’incontro delle volontà delle parti allo scopo di costituire tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 cod. civ.)». Se la conclusione dei giudici contabili (che interviene a distanza di anni dal primo chiarimento fornito dalla Corte dei conti Campania con la delibera 77/2018) appare abbastanza scontata a livello giuridico, da un punto di vista operativo l’annosa questione se l’impegno preceda il contratto o ne sia una conseguenza è stato prudenzialmente risolto in senso diametralmente opposto dagli enti. Nella prassi, infatti, l’assunzione dell’impegno di spesa viene generalmente disposto al momento dell’aggiudicazione della gara, quando sono noti il creditore, l’importo e la scadenza dell’obbligazione, intervenendo la stipula anche mesi dopo tale evento (il termine di 60 giorni per la stipula del contratto una volta divenuta efficace l’aggiudicazione ha natura ordinatoria e non perentoria – Consiglio di Stato, sentenza n. 6074/2023).
C’è da chiedersi se tale modus operandi sia compatibile con tutti i procedimenti di acquisizione di lavori, beni e servizi e quali ripercussioni operative avrebbe un adeguamento rigoroso alla sequenza procedimentale disegnata dai giudici in aderenza alle disposizioni del Tuel e del Codice dei contratti: 1) determina a contrarre e prenotazione di spesa 2) aggiudicazione 3) stipula del contratto 4) assunzione impegno. Analizziamo singolarmente i casi.
Procedure aperte o negoziate per affidamento di lavori pubblici: nelle gare per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore ai 150.000 euro nulla cambia, in quanto il paragrafo. 5.4.9 del pc allegato 4/2 consente di prenotare la spesa e costituire il FPV al momento dell’avvio della procedura di gara (pubblicazione del bando o spedizione lettera invito) e di conservare le risorse nel fondo a seguito di aggiudicazione definitiva entro il 31 dicembre dell’es. successivo. L’unico accorgimento necessario sarà quello di non assumere più l’impegno al momento dell’aggiudicazione definitiva ma di adottare una specifica determinazione solo dopo che viene sottoscritto il contratto.
Procedure aperte o negoziate per affidamento di forniture di beni e servizi: nelle gare per l’affidamento di forniture di beni o servizi sopra soglia, la prenotazione di spesa non consente di costituire il fondo pluriennale vincolato, non operando la deroga di cui al paragrafo 5.4.9 prevista solo per le opere pubbliche sopra i 150.000 euro. Di conseguenza è solo l’assunzione dell’impegno che consente di “vincolare” le risorse e di costituire il fondo in presenza di spese correnti finanziate da entrate vincolate ovvero di spese in conto capitale (a prescindere dalla fonte di finanziamento). Non essendo sufficiente l’aggiudicazione della gara per l’assunzione dell’impegno, saranno molti di più i casi in cui a fine esercizio – in mancanza di stipula del contratto entro tale data – si registreranno economie sugli stanziamenti di spesa e le risorse confluiranno in avanzo. Per evitare il rischio di bloccare la gestione sarà necessario anticipare i tempi dei procedimenti, così che venga garantito il perfezionamento dell’obbligazione entro il 31 dicembre.
Affidamento diretto di contratti: sebbene la delibera della Corte dei conti Molise riguardi le procedure aperte o negoziate, appare indubbio che il principio ivi affermato trovi applicazione anche nei casi di affidamento diretto dei contratti. Ed è proprio qui che la sequenza procedimentale tracciata incontra i maggiori problemi applicativi. In tali frangenti l’articolo 17, comma 2, del Codice dei contratti prevede che la determina a contrarre individui «l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale». Resta fermo l’obbligo di sottoscrivere il contratto che in base all’articolo 18, comma 1 può avvenire «mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato». Per acquisti tramite Mepa, ad esempio, sia in caso di Oda che di Rdo il file di stipula del contratto viene accettato dal sistema in presenza della sola firma elettronica da parte della stazione appaltante, mentre è solo con la firma anche da parte dell’operatore economico che il contratto può considerarsi vincolante per entrambi i soggetti e quindi legittimare l’assunzione dell’impegno di spesa. Quest’ultimo passaggio, tuttavia, allo stato attuale non può che avvenire al di fuori della piattaforma. È lecito quindi interrogarsi se, in questi casi, occorra comunque adottare la determina a contrarre per formalizzare la decisione di spesa (prenotando le somme) e solo successivamente alla stipula assumere la determina di impegno. Perché se è vero che l’articolo 17, comma 2, del Dlgs 36/2023 non rende obbligatorio il provvedimento a contrarre nei casi di affidamento diretto, non per questo lo si può considerare vietato. Tale soluzione formalmente più aderente alle norme finirebbe tuttavia per appesantire le procedure per tutti i cosiddetti micro-affidamenti. Ecco allora che si potrebbe ipotizzare un’unica determina a contrarre che interviene dopo la stipula del contratto. Tale soluzione, tuttavia, va in aperto contrasto con l’articolo 191, comma 1 del Tuel, che vieta di effettuare spese (e quindi di vincolarsi contrattualmente) senza il preventivo impegno, pena il sorgere di debiti fuori bilancio. Perché se è vero che la determina di impegno non è efficace se priva di copertura finanziaria, non altrettanto può dirsi di un contratto che risulta sottoscritto tra le parti ed è vincolante. Una diversa soluzione potrebbe allora essere quella di assumere l’impegno e – una volta formata la determina – di sottoscriverla da entrambe le parti con valore di contratto. Ma così facendo non si rispetterebbe il dettato normativo contenuto nell’articolo 183, comma 1, del Tuel.
È evidente il corto circuito generato dalle norme pubblicistiche (articolo 183, comma 1 e articolo 191, comma 1 del Tuel) che non riesce a trovare una soluzione cristallina, se non utilizzando il buon senso. Per legittimare l’operato egli enti diventa necessario un intervento normativo che:
a) estenda agli affidamenti diretti la deroga prevista dal paragrafo 5.3.14 del pc allegato 4/2 e che consente di impegnare al momento dell’aggiudicazione nei casi di esecuzione anticipata del contratto;
b) escluda espressamente gli affidamenti diretti dall’obbligo di prenotazione di spesa previsto dal paragrafo 5.1 del medesimo principio.
